监理“停工令”与“安全事故”的逻辑分析

时间：2019-6-24　点击：6845　

而对于现在的建设工程安全事故（以下简称“安全事故”）亦是如此。发生安全事故，追究监理人责任的主要理由往往在于，普遍认为监理没有签发停工令是造成安全事故发生的主要原因。不仅如此，实践中的处罚力度从来不轻……

本文在对监理人签发停工令的法律依据进行阐述的同时，首先分析了监理人签发停工令的前提，并对监理人未发停工令与安全事故发生间的关系进行逻辑分析，提出：其一，隐患不可能被发现的；其二，监理人无法发现该隐患；其三，监理人应当发现的隐患与其后果已同步发生；其四，监理人应当发现该隐患，但其发生概率极低且后果轻微。若签发停工令造成的损失明显大于其发生后果；其五，隐患表现出的状况和可能发生的不利后果不明显。对于这五种情形，即便出现隐患及其可能发生的不利后果也不应以未签发停工令为由要求监理人承担责任。最后，本文分析了停工令与安全事故的逻辑意义。

笔者的观点在学理上、逻辑上是否存有疏漏谬误，实务操作中是否切实可行，也期待读者诸君斧正、建言。

一、监理人签发停工令的法律依据

1、监理人签发停工令的合同性质

建设工程合同是发包人将承包权发包给承包人的特殊承揽合同，包括：建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。

有承包权就可以成为发包人，而要成为承包人则还需要资质、资格。二者在技术素养上并不平衡。因此，发包人往往需要委托工程咨询人为其服务，其服务内容往往包括造价咨询、招标代理、工程监理等。

从合同性质来看，发包人与造价咨询（或招标代理）所签订的合同是工程咨询合同，而发包人与工程监理所签订的合同则是工程委托合同。

监理人与承包人发生的关系就是基于工程委托合同产生的。当该合同生效后，监理人不仅应履行约定义务，更要履行法定职责，包括法定的法律、行政法规、技术标准以及约定的施工承包合同、施工图纸、技术文件等。这关系到承包人是否按图施工、是否按约履行、是否遵循技术标准实施监督。

综上，监理人签发停工令的前提是与发包人签订的生效工程委托合同。

2、监理人签发停工令的法律依据

工程监理委托合同生效后，监理人履行法定职责的主要依据有：《建筑法》、《刑法》、《生产安全法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》以及《监理规范》等。

所谓“停工令”是《建设工程安全生产管理条例》赋予监理人的职权，这对于监理人而言既是权利，更是义务。监理人在监理过程中，发现存在安全事故隐患（以下简称“隐患”）的，情况严重的，应当发出停工令。若承包人不停工，监理人应当及时向有关主管部门报告。但若发包人未签发停工令导致无法避免安全事故发生的，其可能受到行政处罚，情节严重构成犯罪的，应对直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。

综上，监理人签发停工令的依据是《建设工程安全生产管理条例》。

但需要特别提醒的是，监理人认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，可以要求承包人改正，但无权因此签发停工令。

二、监理人签发停工令的前提分析

笔者认为，监理人签发停工令应符合一定程序和一定条件。

1、存在隐患

所谓“隐患”是指隐藏的、尚未发生的，但可能导致不利后果的状况。顾名思义，隐患本身必定具有隐蔽性、不确定性。

而根据隐患可否预见、发生概率大小以及导致后果的严重程度，可将其分为：

（1）不可能被发现的隐患

不是所有隐患都可能被发现的。有些隐患限于当时的技术能力、认知程度，人们不可能发现该隐患的存在。故，这种隐患具有不可抗力的第一特性，即不可预见性。

（2）发生不利后果概率极低的隐患

即便隐患被发现，但不是所有隐患都必定会导致不利后果。有些隐患导致不利后果的概率极小。只要多因一果，就完全可能因缺少“最后一根稻草”而不发生不利后果；即便“最后一根稻草”出现了，也可能因没有前序的铺垫因素而不发生不利后果。

（3）发生不利后果的严重程度不高的隐患

不是所有隐患导致的不利后果均极为严重，有些隐患所导致的不利后果严重程度并不高。

（4）从发现隐患到不利后果发生几乎同步

有些隐患与不后利果的发生时间间隔相差很大，需要很长时间的酝酿；而有些则几乎同步发生。例如：承包人未按施工规范施工，完全可能立即导致安全事故的发生，而有些安全事故则可能需要很长时间“发酵”。

2、监理人应该（或者已经）发现隐患

不是所有隐患均是监理人应当发现的。判断监理人是否应当发现该隐患，笔者认为应当遵循以下三因素进行考虑：

（1）是否违反经监理人审核过的技术文件的强制性规定（或标准）；

（2）是否违反发包人提交给承包人的技术文件中涉及的安全规定；

（3）是否是一个成熟的监理人应当发现的。

而第三个因素的判断标准，笔者认为应当主要考量以下两点：

（1）是否明显违反科学原理或安全生产常识等；

（2）结合监理人的资质、投标业绩和社会评价等综合因素；

3、隐患表现的状况和可能发生的不利后果已很明显

不是所有监理人应该（或者已经）发现隐患就必须马上签发停工令的。法律要求只有在“情况严重”时才必须签发停工令。笔者认为，所谓的“情况严重”应符合两个条件：

（1）隐患已表现出非常明显的状况；

（2）隐患可能导致的不利后果的严重性已经非常明显；

（3）隐患与其导致的不利后果之间的因果关系已经明确。

综上所述，监理人签发停工令的实践前提在于其发现（或应当发现）了已明显产生及其导致的不利后果也很明显的隐患。

综上所述，笔者认为，对于以下五种情形，监理人不应当签发停工令，或者说其即便不签发停工令，也不应对不利后果承担责任。

（1）隐患不可能被发现的；

（2）监理人无法发现该隐患；

（3）监理人应当发现的隐患与其后果已同步发生；

（4）监理人应当发现该隐患，但其发生概率极低且后果轻微。若签发停工令造成的损失明显大于其发生后果。

（5）隐患表现出的状况和可能发生的不利后果不明显。

三、未发停工令与安全事故发生的逻辑分析

只有具备签发停工令的前提但监理人未签发而导致安全事故发生，且其两者存在因果关系的，监理人方应承担相应法律责任。

因此，有必要对未发停工令与安全事故发生之间的关系进行逻辑分析。

由于《建筑法》是以分别发包模式起草的，故建设工程实施阶段遵循“先勘察、后设计、再施工”的顺序，再加上存在分包、甲供料、监理等行为，可以说，建设工程的各种主体众多，而各行为又存在主次先后。故，若出现安全事故，寻找原因的过程必定较为复杂。

笔者认为，安全事故的原因分析应以下述两层次逐次进行：

第一层面应遵循：勘察→设计→施工→业主→其他，并经由从第一层面的最后因素转入第二层面。

例如：若勘察没有问题，则寻找设计部分是否有误。若发现某一部分的设计详图设计应当提供而未提供，则继续进入施工部分。若发现分包在没有详图的情况下进行施工，再进入业主或其他部分。若业主或其他部分不存在问题，则由施工部分问题转入第二层面探究原因：

第二层面应遵循：分包→总包→业主→监理→其他。

例如：第二层面的分包是施工单位，那么总包是否存在未尽管理职责的情况，监理是否存在应签发停工令而未签发的情况等。

综上，只有监理人在上述程序中出现应签发停工令但未签发，从而未阻却安全事故发生的情况，监理人才应承担相应的法律责任。

也因此，对于监理人未发停工令导致未阻止安全事故发生的逻辑分析就显得特别重要。

1、隐患一定不是由监理人引起的

安全事故的隐患如果不是因为勘察、设计导致，就是因为施工、供应商或业主造成。监理人提供的是技术管理服务，故原则上，隐患不可能由监理人引起，监理人仅对未发停工令的不作为承担责任。

2、隐患也可能由发包人引起

作为一个纯粹的发包人，理论上是不会导致任何安全事故隐患发生的，但若发包人有以下行为则不然。例如：计划工期小于合理工期；不具备施工条件强行施工；甲供料、指定分包出现失误；不通过设计单位而擅自变更工程或施工条件等。

但实践中，安全事故调查往往会忽略发包人因素。但事实上，发包人的某些违法违规或不纯粹行为也可能导致安全事故隐患的发生。

3、安全事故一定不源自监理人行为

产生安全事故可能因隐患引起，例如：设计未按强制规定设计但施工单位或其他人没有能力发现故按图施工产生事故。这种情况属于“一因一果”。

但实践中更常发生的是，引起隐患而产生安全事故的不是一个主体，例如：设计人未提供详图，施工人明知却仍然施工，监理人明知却不签发停工令，最终导致安全事故发生。这种情况属于“多因一果”。

综上可以看出，监理人只能做到阻却隐患不产生安全事故，但安全事故一定不会因监理人行为直接产生。因此，隐患的产生和安全事故的发生一定不会源自监理人的行为。

4、主要责任承担者不应是监理人

鉴于上文所述，监理人是因其不作为（即该签发而未签发或未及时签发停工令）而承担安全事故责任的。故，安全事故的主要责任承担者不应是监理人。

5、监理人责任不应大于总承包人

同样的，对于上述的“多因一果”情形（即设计人未提供详图，施工人明知却仍然施工，监理人明知却不签发停工令，最终导致安全事故发生），隐患的引起者是设计人，安全事故的行为原因在于分包人，同时伴随总包未尽管理义务，监理人未尽监理责任等附属原因。

此时，主要责任应在于设计人或分包人，故监理人的处罚程度不应高于分包人、设计人。而鉴于总包对分包具有法定责任，故监理人的责任也不应大于总包，监理人的处罚力度也不应高于总包人。

6、不签发停工令与安全事故的发生并非一定具有因果关系

上文所述，建设工程实施阶段遵循“先勘察、后设计、再施工”的程序。因此，无论隐患产生何处，鉴于安全事故之前的行为往往容易与监理人未签发停工令相联系，故很容易草率认定二者存在因果关系。

但事实上，先后出现的两个事件并非一定具有因果关系。未签发“停工令”的不作为与安全事故的发生也并非一定具有因果关系。

7、安全事故的调查需先排除“其他原因”

笔者称“其他原因”是指：通常的勘察、设计、施工、监理和材料等之外的原因。例如：对于竣工并交付使用后发生的管道掉落安全事故，在调查原因时，应先排除外力原因（如施工机械进出的撞击）、使用不当（如周边环境是否存在腐蚀可能）、维护不当（如物业是否按规定进行维护以及维护的方式是否科学、规范）等因素。

综上，在安全事故调查时，先应排除外围可能导致的“其他原因”，再进行上文所述二层次分析，才能穷尽所有可能，避免“冤假错案”的发生。

四、分析停工令与安全事故发生的逻辑意义

1、对现有《调查报告》更需逻辑分析

（1）调查由安监局牵头值得商榷

虽然《建筑法》的第四章是“建筑安全生产管理”，《建设工程安全管理条例》在建筑法体系中也具有重要地位。但《生产安全事故报告和调查处理条例》（以下简称“《事故调查条例》”）规定：除了环境污染、核设施、国防科研生产事故外，均应用该条例。因此，建设工程过程中的安全事故也适用该条例。

根据《事故调查条例》规定，当发生建设工程安全事故后，首先应由当地人民政府成立由安监、公安、监察、质监、建委等部门组成的事故调查小组。事故调查小组由安监部门作为牵头人。

建设工程安全事故的种类本就众多，其引起原因也往往多种多样，更可能存在混合过错的情况。例如：安全事故可能是第三方侵权造成，也可能是使用不当造成；更可能因勘察、设计存在瑕疵，施工单位未按图施工，总包管理不善等原因互相影响导致。当然不能排除监理不力而未避免上述因素的情况。

而牵头人往往决定了整个调查方向。故其需要具有相当程度的综合能力。不仅包括工科的技术素养，更要有极强的逻辑分析能力、法律意识以及实践经验。对于建设工程的高度专业性，安监局作为牵头人是否合适值得讨论。

（2）之前《调查报告》不可诉使其质量难以提高

由安监部门牵头作出的《调查报告》很长一段时间是不可行政诉讼的。虽然有关机关按照《事故调查报告》进行一系列处罚，但若被处罚人以《调查报告》中存在瑕疵向法院提起行政诉讼，法院很大程度会不予受理。这也势必造成《报告批复》的质量难以提高。

由于牵头人的能力、调查时间以及之前的不可诉等关系，《报告批复》存在瑕疵的概率不小。故，现有的《调查报告》更需注重逻辑分析，从而提高其质量。

2、 《调查报告》的可诉性使得逻辑分析具有意义

《调查报告》的不可诉意味着利害关系人没有救济途经，也意味着行政单位做出的《调查报告》不允许被质疑的，更意味着行政单位提高《调查报告》质量的动力大打折扣。而现在最高院认定《调查报告》具有可诉性，则使得分析停工令与安全事故发生的逻辑关系具有了重大意义。

（1）有利于调查报告的质量提高

由于《调查报告》具有可诉性，故行政单位在调查时将更注意理性客观、科学合理以及程序合法，更注意结果的逻辑性以经得起法庭质证。这一切均有利于加强依法行政，提高调查报告的质量水平，真正做到为人民服务。

（2）有利于保护相关当事人的利益

当今仍由安监部门作为牵头人作出《调查报告》，因此，相关当事人完全可以从实体、程序、形式等多方面对《调查报告》进行质证以维权，这也更直接、有效地保护了相关当事人的利益。

（3）有利于行政审判的效率性和正确性

当事人就《调查报告》提起行政诉讼可以从实体、程序、形式等多方面提出质证，这不仅涉及法律层面，更会涉及科学层面。因此，从逻辑角度进行解析往往会提高审判效率，也有利于提高判决的正确性。

法条链接

1、《合同法》第二百六十九条：

   “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

2、《建筑法》第十三条规定：

   “从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格.取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

3、《合同法》第三百九十六条：

 　“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”

4、《司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

5、《建筑法》第三十二条第一款规定：

    “建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督。”

6、《建筑法》 第三十五条第一款：

“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”

7、《建设工程安全条例》第十四条第二款：

“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。”

8、《建设工程安全条例》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项：

“违反本条例的规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（二） 发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；

（三） 施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告的；”

9、《建筑法》第三十二条第二款：

“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。”

10、《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条：

“生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；环境污染事故、核设施事故、国防科研生产事故的报告和调查处理不适用本条例。”

资料来源：建设监理（张正勤 主任律师）

整理上传：锐信工程管理部  张玉厚